Il giudice di merito aveva considerato applicabile al caso de quo l’articolo 660 del codice penale, relativo al reato di molestie o disturbo alle persone ritenendo che la molestia via e-mail poteva essere associata a quella telefonica, poiché sarebbe ricompresa nella categoria di tutti gli "altri analoghi mezzi di comunicazione a distanza".

I Giudici di legittimità hanno quindi ribaltato quest’ultima interpretazione in quanto la posta elettronica "utilizza la rete telefonica e la rete cellulare delle bande di frequenza, ma non il telefono, né costituisce applicazione della telefonia, che consiste, invece, nella teletrasmissione in modalità sincrona, di voci o di suoni".

{affiliatetextads 1,,_plugin}Ciò che però rileva in maniera evidente, secondo la Cassazione è l’altra essenziale differenza con la comunicazione telefonica consistente nell'asincronia di quella via mail. Spiegano, infatti, i giudici di piazza Cavour che "l'invio di un messaggio di posta elettronica, come una lettera spedita tramite il servizio postale, non comporta, a differenza della telefonata, nessuna immediata interazione tra il mittente e il destinatario, né intrusione diretta del primo nella sfera delle attività del secondo".

Il telefono, rispetto alla posta elettronica, assume "rilievo proprio per il carattere invasivo della comunicazione alla quale il destinatario non può sottrarsi, se non disattivando l'apparecchio telefonico, con conseguente lesione della propria libertà di comunicazione, costituzionalmente garantita". Analogo discorso andrebbe fatto anche per gli sms, poiché il destinatario è costretto a "percepirli prima di poterne individuare il mittente".

Per la Suprema Corte, dunque, il "turbamento del soggetto passivo costituisce condizione necessaria ma non sufficiente". "Per integrare la contravvenzione prevista e punita dall'articolo 660…” - argomentano gli ermellini – “…devono concorrere alternativamente gli ulteriori elementi circostanziali della condotta del soggetto attivo, tipizzati dalla norma incriminatrice: la pubblicità (o l'apertura al pubblico) del teatro dell'azione ovvero l'utilizzazione del telefono come mezzo del reato".